Debutando a ilegalidade: 15 anos de ilegalidade na cobrança do ITBI


Postado: 08/04/2020

Em 1891 através do Alvará 2 surgia no direito brasileiro o ITBI denominado imposto da sisa o qual era de competência dos Estados membros e assim continuou nas demais Constituições, até que, com o advento da Constituição da república de 1988 imposto de transmissão inter vivos passou à competência dos municípios federados.

Esse tributo está previsto no art.156 da Constituição que define “Compete aos Municípios instituir impostos sobre (…) transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”.

Assim, em negócios que versem sobre o ramo imóveis tanto em transmissões – como a compra e venda – como nas cessões ou qualquer outro direito sobre o imóvel – salvo a hipoteca, anticrese ou a antiga enfiteuse – incide o imposto de transmissão inter vivos.

É claro que o Poder Público uma vez que instituiu o imposto não poderá cobrar elementos alheios aos ditames proclamados pela própria Constituição, isso se torna claro da simples leitura do artigo 156, o imposto versa sobre a transmissão e não sobre metragem, uso de agua ou qualquer outra importância que não a transmissão. Sim, óbvio não é? Mas aparentemente obvio precisa ser dito!

Existe clara limitação ao Poder Público no que se refere ao que deve ser tributado, não podendo a lei dispor de forma diversa sobre o que juridicamente chamamos de “feixe constitucional de competências”, isto não apenas com o ITBI mas com quaisquer tributos.

Pois bem, uma vez explicado sobre o que versa o tributo em questão, é necessário desenvolver o raciocínio sobre a matéria. A regulamentação sobre o ITBI vem disposto nos artigos 35 a 41 do Código Tributário Nacional, e de outra maneira não poderia ser, já que regras gerais sobre tributação só são possíveis de serem criadas por lei complementar nos termos do artigo 146 da atual Constituição da República, justamente o caso do Código tributário nacional, que, em que pese tenha sido criado como lei ordinária na época de Castelo Branco, ingressou no nosso ordenamento como lei complementar.

Esse tributo basicamente incide sobre a transmissão da propriedade, é claro que o leitor já imagina qual seria a base de cálculo do tributo, seria justamente o valor venal, e de fato tal lógica é corroborada pelo art.37 do código Tributário nacional, que define ser a base de cálculo tanto do ITBI quando do ITCMD como o Valor venal.

Essa palavra “venal” vem do latim, venalis, significa preço de venda ou preço para venda, aqui começam os problemas no tocante ao tributo em questão. Se venal é o preço de venda, poderia a legislação ordinária do ITBI definir qual seria o preço da venda?

Nos parece de forma negativa, até porquê, se a lei define o valor numa espécie de tabelamento, trata-se de um ficção jurídica o que confrontado com a realidade se verificaria o valor real da transação ou seja, o valor de venda.

Claro, uma análise mais legalista da questão disporia da seguinte forma: “Na verdade o Município pode definir o valor sim, pois o Direito é autopoiético (cria sua própria realidade) então pode criar realidades que não tem correlação com a realidade social”

Alto lá! De fato o Direito cria sua própria linguagem e as vezes é de difícil compreensão para o leigo, mas tal argumento trabalha como uma verdade parcial!

Quando trabalhamos com o regime de Direito Público a sistemática é diretamente oposta do Direito Privado. Para este último o céu é o limite, desde que a lei não proíba, é permitida a sua atuação, mas claro, isso decorre diretamente dos Direitos fundamentais que nós enquanto cidadãos conquistamos, mas que para a análise presente não cabe digredir. Mas e para o Direito Público?

Ah, o Direito Público! Neste, foram séculos até culminar na limitação de seu poder, até trabalharmos em uma res pública e para que o nosso administrador compreenda que a verba adquirida com a tributação não é disponível para que faça dela o que bem quer. Enfim, hoje, Estado nada mais é que aquilo que o Poder Constituinte (poder máximo de uma nação) faz dele.

Mas o que isso tem a ver com o ITBI?

Tudo! Quando a Constituição deu para o Estado poder de tributar a Transmissão da propriedade o fez permitindo que o faça pelo valor de venda (que é a previsão expressa em lei complementar, no caso o CTN) que seria justamente o valor da venda. Discutível atribuir a este valor venal o valor descrito na lei ordinária – lei de zoneamento – de cada município culminando no valor venal para fins do IPTU, já que conforme foi explicado, o valor é o de venda, e não o arbitrado pelo Poder Público.

É claro, encontraríamos aqueles aqui ou acola alegando que isso possibilitaria ao contribuinte fraudar o fisco. Pois bem, a má fé não pode ser presumida, caso contrário estabeleceríamos presunções onde o contribuinte é o fraudador e que o Fisco é o portador da moralidade. Ora, que se investigue e apurem se há crime de sonegação fiscal e estes maus contribuintes sejam processados e eventualmente condenados.

Não bastasse tudo isso, a Administração paulistana vai além! Porque não estabelecer a base de cálculo que não seria o preço da transação, nem o preço constante na lei de zoneamento urbana plasmado no IPTU?

Cria-se um valor, o famigerado “valor venal de referência”, mas não vamos estabelece-lo por lei, o contribuinte não merece tanto! Vamos arbitrar um valor pelas práticas de mercado! Mas quais critérios? Critérios que nós fisco paulistano definiremos por nossos servidores e os administrados que acreditem em nossa boa-fé, a despeito de não acreditarmos na deles.

A alegoria seria cômica se não trágica, não basta o valor venal não estar expresso em lei complementar, tampouco em lei ordinário, basta-se um decreto para abrir os cofres do contribuinte, numa espécie de saque rápido, via decreto.

Alegam alguns “mas veja bem o contribuinte pode impugnar o valor se não concordar!” Mas que generoso o fisco paulistano, nos dá até mesmo as migalhas do contraditório para que possamos clamar que não há injustiça! Vamos confiar em seu servidor que irá avaliar com critérios que Deus bem conhece, mas o contribuinte não, mas nesses caso, parafraseando ao dito popular, “o que os olhos não veem, o bolso bem sente.”. Saque rápido!

Mas veja o absurdo! Ainda que imaginássemos uma boa-fé impecável se a Constituição só permite que seja pautada por lei complementar, e o art.97 do CTN fala que apenas a lei pode aumentar ou diminuir bases de cálculo, a conclusão do fisco paulista faz inveja às mentes mais aguçadas: “Não poderia estabelecer a base de cálculo por decreto, mas claro que poderia por avaliação de um perito servidor na administração pública”.

A despeito do Tribunal de Justiça do estado de SP tenha trazido luz ao embate o STJ ainda oscila com tais questionamentos, enquanto isso às raias de se debutar a ilegalidade do “valor venal de referência”, o único convidado é a municipalidade mas quem vai pagar a festa continuará sendo o contribuinte.

Rubens Ferreira Jr. – advogado tributarista da Advocacia Ubirajara Silveira

Fonte: Portal Contabil SC