A vendedora pode transferir aos compradores a obrigação de pagar a comissão de corretagem imobiliária? (Tema Repetitivo 938, STJ)


Postado: 12/08/2020

Já há algum tempo, muitos empresários do mercado de venda de imóveis passaram a inserir, nos contratos de adesão firmados com os consumidores, a previsão de que a comissão de corretagem será paga pelos compradores diretamente aos corretores que hajam intermediado os negócios, como fossem os compradores os contratantes de tais serviços.

No âmbito fiscal, essa medida visa a beneficiar o incorporador através da redução da base de cálculo dos tributos incidentes sobre as receitas financeiras da alienação dos imóveis, evitando, ainda, o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes aos corretores.

Ademais, antes da Lei 13.786 de 2018, esse tipo de estipulação tinha o escopo de isentar a vendedora da obrigação de devolver o valor pago pelo comprador a título de comissão de corretagem, em caso de desfazimento do negócio, posto não ter sido a vendedora a destinatária de tal pagamento, mas sim o próprio corretor de imóveis, o qual, à sua vez, tinha meios de resistir eficazmente à pretensão de restituição da quantia que recebera, já que o próprio fato de o contrato ter sido celebrado era um indicativo de que seus serviços de intermediação haviam sido prestados com êxito, o que lhe conferia o direito à remuneração, mesmo no caso de arrependimento de alguma das partes, conforme o artigo 725 do Código Civil:

Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

Porém, a Lei 13.786 de 2018, conhecida como “Lei do Distrato” – a qual, naturalmente, só se aplica a contratos firmados após a sua vigência - atribuiu à vendedora o direito de reter integralmente a quantia equivalente à comissão de corretagem paga no negócio imobiliário desfeito por distrato ou resolução derivada de inadimplemento do comprador, o que fez desaparecer uma das vantagens que justificava a transferência ao adquirente da obrigação de remunerar o corretor (já que essa retenção poderá ocorrer independentemente de quem tenha pago a comissão). A despeito da alteração legislativa, as vendedoras de imóveis não abandonaram a prática ora comentada, principalmente em razão dos benefícios tributários explicados acima.

Até o ano de 2016, essa prática vinha sendo duramente combatida por Tribunais como o de São Paulo, que proferiu diversas decisões nas quais reconheceu ser “manifestamente ilegal tentar transferir os pagamentos de tais serviços [corretagem] ao consumidor, sendo nula a cláusula contratual nesse sentido”, posto que “não há propriamente a contratação de tais serviços, tendo o consumidor eventualmente feito a contratação somente para concretizar sua única verdadeira vontade, comprar o imóvel, havendo clara configuração de venda casada, vedada pelo art.399, I, do CDC”[1].

O TJ-MG também proferiu decisões nesse sentido, como a seguinte:

[...] A responsabilidade pela verba de comissão de corretagem é da vendedora, quando o adquirente não procura uma imobiliária ou um corretor, mas se dirige ao stand de vendas da própria construtora para a aquisição do imóvel, exibindo legitimidade para eventual pedido de restituição. Configurando a imposição de serviços atrelados à compra e venda do imóvel, resta configurada a venda casada, vedada pelo artigo 39I, do CDC, devendo as verbas pagas pelo consumidor a esse título serem devolvidas, de forma simples. [...][2].

Todavia, em 24/08/2016, ao apreciar o Tema Repetitivo 938, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se pela legalidade desse tipo de convenção, desde que o consumidor seja adequadamente informado sobre o preço do imóvel e da comissão de corretagem:

[...] I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. [...] [3].

No voto condutor, o ministro relator aduziu que “a prática comercial tem evidenciado que as incorporadoras têm efetivamente transferido, expressa ou implicitamente, esse custo para o consumidor”, concluindo, assim, pela “inexistência de prejuízo aos consumidores com a assunção de dívida, pois, não fosse desse modo, o custo seria embutido no preço total da compra e venda”.

Ademais, para rechaçar o argumento de que essa transferência de obrigação caracterizaria venda casada (art. 39ICDC)– prática ilícita, verificada quando “o fornecedor nega-se a fornecer o produto ou serviço, a não ser que o consumidor concorde em adquirir também um outro produto ou serviço”[4] – o ministro argumentou que o fato de o pagamento ser feito pelo comprador diretamente ao corretor afastaria a hipótese de venda casada, pois, segundo ele, “ocorre apenas a terceirização dessa atividade de comercialização de unidades imobiliárias para profissionais do setor, concentrando-se a incorporadora na sua atividade de construção de imóveis”[5].

Com todo respeito à posição do STJ, o fato de a vendedora não receber o pagamento da comissão de corretagem não tem, por si, o condão de descaracterizar a venda casada, eis que a ilicitude disso reside no condicionamento da venda à contratação de outro serviço, pouco importando se esse serviço atrelado à compra do imóvel será pago ao próprio vendedor ou a terceiro.

Além do mais, é sabido que a contratação do corretor de imóveis pelo consumidor, que usualmente ocorre após a prestação desses serviços pelo profissional, já previamente contratado pela vendedora e que atua conforme as instruções e interesses dela, não passa de uma simulação (art. 167Código Civil), definida pela doutrina como “um negócio não verdadeiro, porque as partes objetivam a consecução de um fim não permitido por lei, em detrimento de terceiros ou para fraudar a lei”[6], sendo, portanto, nulo.

Ademais, não procede a justificativa econômica do STJ de que o custo da comissão de corretagem sempre será repassado aos compradores, seja embutido no preço ou em separado. Ora, é evidente que o incorporador deve considerar, na composição do preço final dos imóveis, o custo dos serviços de corretagem que contratou. Essa é uma consequência lógica do capitalismo, sendo completamente natural e lícita. Por outro lado, também não haveria qualquer ilicitude se a prática em foco consistisse na cessão, aos corretores, de parte do crédito relativo ao preço de venda dos imóveis, de modo a fazer com que a comissão fosse paga aos corretores (cessionários) diretamente pelos compradores (cedidos), desde que tais créditos cedidos fossem devidamente contabilizados pela incorporadora, já que, indesfarçavelmente, integram as receitas do empreendimento.

O que fazem as incorporadoras, porém, não se confunde com cessão de crédito. Trata-se, como dito, do condicionamento da venda do imóvel a uma contratação fictícia entre os compradores e corretores, na qual o comprador aparece como o suposto contratante dos serviços, quando esses já foram previamente contratados pela incorporadora e prestados conforme suas instruções e interesses. Resta claro, portanto, o intuito fraudulento da vendedora, que com isso busca sonegar tributos, além de evitar (nos contratos anteriores à Lei 13.786 /18) a devolução ao comprador do valor da comissão, no caso de desfazimento do contrato.

Aliás, esse era o entendimento da Receita Federal, até o advento da decisão judicial em comento, considerando que os contratos de prestação de serviços firmados entre os compradores e os corretores, por imposição das vendedoras, “seria apenas um termo de transferência de responsabilidade pelo pagamento dos serviços, contratados inicialmente pela construtora e, em grande parte, já finalizados (captação, orientação e convencimento do cliente)” com base no que o fisco, em geral, autuava as imobiliárias e construtoras pelo não faturamento de tais receitas e pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias dos corretores[7].

Pelo exposto, nos parece equivocada a tese firmada pelo STJ, sendo importante que haja a superação desse precedente vinculante (overruling), com base nos fundamentos acima delineados.


[1] TJSP; Apelação Cível 1011361-13.2014.8.26.0032; Relator (a): Mary Grün; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araçatuba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2015; Data de Registro: 19/09/2015

[2] TJMG - Apelação Cível 1.0702.11.012230-7/001, Relator (a): Des.(a) Marcos Henrique Caldeira Brant , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2017, publicação da sumula em 14/07/2017

[3] REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016

[4] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. in Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover (Coord.). 9ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 380

[5] REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016

[6] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 15ed. Salvador: JusPODIVM, 2017. v1. p. 646

[7] Fls. 1872 e seguintes dos autos do REsp 1.551.951/SP, op.cit.

Fonte: Jusbrasil